A retomada de aeronaves arrendadas pelos credores no âmbito da recuperação judicial

Paulo Henrique Stahlberg Natal

13/05/2020.

No Brasil, o transporte aéreo de pessoas, cargas e mala postal, é considerado serviço público[1]. Sua execução, contudo, é concedida mediante outorga a empresas privadas que buscam explorar esse nicho de negócios, visando o lucro[2]. Os serviços aéreos, dessa forma, não são prestados diretamente pelo Estado, mas por terceiros mediante figuras típicas do direito administrativo: concessão, permissão e autorização.

A exploração desse ramo específico, entretanto, demanda altíssimos investimentos. Companhias aéreas devem organizar elementos de empresa de alto valor agregado, tais como produtos aeronáuticos, as próprias aeronaves, os serviços especializados de suporte, base operacional, pessoal altamente e continuamente treinado (aeronautas e aeroviários), combustíveis em grande quantidade, etc. Esses elementos quando somados, revelam altos custos operacionais[3].

De outro lado, o setor da aviação vive às voltas com grande exposição ao risco e margens de lucro bastante reduzidas.

Além do elevado investimento, das margens lucrativas apertadas e do risco inerente ao próprio negócio de voar, deve-se atentar que o setor sofre regulamentação estatal bastante intensa e há forte concorrência no mercado. Esses fatores, portanto, logo demonstram que a atividade aérea de transporte não permite margens para falhas, sob pena de levar as Companhias rapidamente ao estado pré-falimentar.

Veja-se, aliás, que diversos motivos podem impactar severamente no orçamento das empresas, a exemplo: guerras e conflitos armados[4], disputas diplomáticas entre países[5], variação cambial[6], catástrofes climáticas[7], atentados terroristas e, mais recentemente, a própria declaração de Pandemia de uma doença (COVID-19)[8].

Diante desse cenário o que se conclui é que empreender neste ramo específico demanda expertise e vultosos investimentos, sem que isso represente certeza de sucesso, pois como se disse alhures, a atividade está sujeita a muitos fatores externos alheios ao controle humano e que podem impactar diretamente o fluxo de caixa das operadoras.

Justamente por esses motivos, aliado ao cenário de um mercado bastante volátil e competitivo, é que vivenciamos na história recente do Brasil diversos casos de falência e algumas recuperações judiciais de empresas aéreas. Aliás, a reorganização e preservação dessas empresas mostrou baixo índice de sucesso[9], sendo que a maior parte das companhias que entram neste estado pré-falimentar ou de grave piora das condições financeiras, acaba desaguando inexoravelmente em processo de falência.

Também em virtude do elevado custo que apresenta uma empresa deste setor, tornou-se prática comum no mercado as Companhias adquirirem aeronaves mediante outros meios que não a compra e venda diretamente; assim há a importante ferramenta negocial do arrendamento mercantil (leasing). Aeronaves modernas de grande porte representam cifras elevadíssimas para serem desembolsadas para compra[10].

A partir dessa realidade houve desenvolvimento de um nicho próprio do mercado com a criação de grandes conglomerados empresariais que exploram, grosso modo, o arrendamento de aeronaves para as companhias de aviação[11]: são arrendadores (lessores).

O objetivo deste artigo não centra na análise pormenorizada desse importante instrumento contratual de circulação de bens e riquezas, o leasing, pelo que remetemos o leitor a um estudo em separado de tais complexos contratos, sobretudo no âmbito aeronáutico.

O que se tem por objetivo, aqui, é analisar qual a previsão legislativa para o caso de inadimplemento pelos arrendatários dessas aeronaves e sua relação com a recuperação judicial. Em outras palavras: se a Companhia Aérea, que tem parte (ou toda) a sua frota arrendada, entra em recuperação judicial, os contratos de arrendamento permanecem hígidos, sendo possível aos arrendadores (lessores) retomarem seus aviões? Ou essas aeronaves permanecerão por algum lapso de tempo com a recuperanda?

Para resposta a estas perguntas, começamos pela análise do disposto no artigo 187, do Código Brasileiro de Aeronáutica:

Art. 187. Não podem impetrar concordata as empresas que, por seus atos constitutivos, tenham por objeto a exploração de serviços aéreos de qualquer natureza ou de infra-estrutura aeronáutica.

Naquele cenário do Código Brasileiro de Aeronáutica e antes da entrada em vigor da atual lei de falências e recuperação de empresas (Lei n.º 11.101/2005 - LRF), inexistia a possibilidade da obtenção de concordata para as empresas exploradoras de serviços aéreos de qualquer natureza.

Com a sanção da nova regulamentação de recuperação judicial e falências, - Lei Federal n.º 11.101/2005 - restou superada a previsão do artigo 187, do Código Brasileiro de Aeronáutica. Isto porque assim dispôs em seu artigo 199:

Art. 199. Não se aplica o disposto no art. 198 desta Lei às sociedades a que se refere o art. 187 da Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986.

O artigo 198, por sua vez, traz previsão de que os devedores proibidos de requerer concordata nos termos da legislação específica em vigor na data da publicação da Lei 11.101/2055, ficam proibidos de requerer recuperação judicial ou extrajudicial nos termos desta nova Lei.

Em suma, a novel legislação acabou optando pela inclusão das empresas de transporte aéreo no rol das legitimadas a fazerem uso do instituto da recuperação judicial; e assim talvez o tenha feito pelas experiências que vinham se apresentando no mercado doméstico nos anos antecedentes, como a falência da Transbrasil e da grave crise financeira que vinham enfrentando a Varig e a Vasp, ambas à beira da bancarrota.

Prosseguindo na análise do tema, é importante anotar, regra geral, que o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário (artigo 6º,§4º, LRF), por 180 dias. Cuida-se do chamado “stay period”, um período de proteção do devedor, para que tenha oportunidade de reorganizar suas finanças, proteger-se de investidas judiciais dos credores e apresentar um plano para saída da situação financeira crítica que se apresenta.

No entanto, o artigo 49,§3º, da LRF, primeira parte, dispõe que: “tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva,(...)”.

Desse modo, a regra geral acima retratada permite concluir que nenhum dos bens que forem objeto de arrendamento, reserva de domínio ou alienação fiduciária serão atingidos pelos efeitos da recuperação judicial, restando aberta a viabilidade da respectiva retomada pelos credores em caso de inadimplemento, cujos créditos, destarte, não estão sujeitos à recuperação.

A parte final do artigo 49,§3º, no entanto, traz uma importante exceção: “(...) não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o §4º do art.6º, desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial”.

Segundo BEZERRA FILHO[12]: “O §3º do artigo 49 c.c. o §4º do art.6º estabelece que não poderão ser vendidos ou retirados do estabelecimento do devedor tais bens, durante o prazo de 180 dias. Esse prazo é contado a partir do despacho que defere o processamento da recuperação (art.52), tratando-se, porém, de prazo extremamente exíguo, insuficiente para qualquer superação da crise que tenha exigido o pedido de recuperação.

A razão de ser dessa regra final do §3º, do artigo 49, é justamente a proteção da empresa, pois garante-lhe permanecer com todos seus bens que sejam indispensáveis ao exercício da atividade, possibilitando prosseguir em operação, viabilizando o soerguimento das finanças da organização.

A rigor, então, numa primeira e apressada leitura conjugada dos artigos 6º,§4º, 49,§3º, parte final, e 47, todos da Lei n.º 11.101/2005, somos levados a concluir que no caso das transportadoras aéreas, restaria vedada a possibilidade de retirada ou venda das aeronaves durante o período de 180 dias previsto no artigo 6º,§4º, da LRF. De efeito, não se cogita que numa companhia que tem por objeto o transporte aéreo, o avião não seja considerado bem de capital essencial.

Porém, esta conclusão da regra geral não se aplica especificamente ao transportador aéreo. Dentro da própria Lei, especificamente nos parágrafos do artigo 199, temos as seguintes previsões:

Art. 199. Não se aplica o disposto no art. 198 desta Lei às sociedades a que se refere o art. 187 da Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986.

§ 1º Na recuperação judicial e na falência das sociedades de que trata o caput deste artigo, em nenhuma hipótese ficará suspenso o exercício de direitos derivados de contratos de locação, arrendamento mercantil ou de qualquer outra modalidade de arrendamento de aeronaves ou de suas partes. (Renumerado do parágrafo único com nova redação pela Lei nº 11.196, de 2005)

§ 2º Os créditos decorrentes dos contratos mencionados no § 1º deste artigo não se submeterão aos efeitos da recuperação judicial ou extrajudicial, prevalecendo os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, não se lhes aplicando a ressalva contida na parte final do § 3º do art. 49 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

§ 3º Na hipótese de falência das sociedades de que trata o caput deste artigo, prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa relativos a contratos de locação, de arrendamento mercantil ou de qualquer outra modalidade de arrendamento de aeronaves ou de suas partes. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

Conforme se extrai dos parágrafos primeiro e segundo da Lei de Recuperação e Falências, há ressalva expressa e objetiva quanto à não aplicabilidade da suspensão prevista na parte final do artigo 49,§3º, às sociedades a que se referem o artigo 187, do Código Brasileiro de Aeronáutica (exploradoras do serviço público de transporte aéreo).

A regra prevista pela legislação especial nacional (Lei Federal n.º 11.101/2005) se encontra também em consonância com o Tratado Internacional que versa sobre o assunto. Nesse sentido, temos o Decreto nº 8.008 de 2013, que promulgou a Convenção sobre Garantias Internacionais Incidentes sobre Equipamentos Móveis e o Protocolo à Convenção sobre Garantias Internacionais Incidentes sobre Equipamentos Móveis Relativo a Questões Específicas ao Equipamento Aeronáutico, firmado na Cidade do Cabo, em 16 de novembro de 2001. Bom dizer, também, que referida fonte de direito internacional foi incorporada em nossa legislação, adquirindo status de lei ordinária.

Nesse âmbito, a análise conjugada dos artigos 8º, 10, 13[13],30, 54 e 55 da Convenção, assim como artigos XI[14] e XXX, do Protocolo e, ainda, a declaração anexa feita pelo Brasil, no item (vii) relativa ao artigo XXX[15] do referido Protocolo, permite concluir que o País optou no sentido de que, diante da insolvência (leia-se, aqui, no caso, a recuperação judicial) a empresa aérea estará obrigada a devolver em prazo máximo de trinta dias, as aeronaves que sejam objeto de contratos de arrendamento inscritos no Registro e que estejam inadimplidos[16].

Em conclusão, o que se tem é que tanto a Lei n.º 11.101/2005, quanto a Convenção da Cidade do Cabo na forma optada pelo Brasil, garantem aos credores/arrendadores, o direito de retomada das aeronaves objeto destes contratos devidamente inscritos no registro aeronáutico na forma da lei de regência. Embora esta situação possa parecer conflitar com o princípio da preservação da empresa extraído da leitura do artigo 47, da Lei n.º 11.101/2005, trata-se de expressa previsão legal que é objeto, inclusive, de acordos internacionais devidamente incorporados à legislação brasileira. Se por um lado parece dificultar a reorganização financeira das companhias aéreas, de outro mostra uma opção legislativa no sentido de serem desde logo afastadas aquelas empresas evidentemente inviáveis de recuperação.

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NOTAS DE REFERÊNCIA:

[1] Os serviços aéreos públicos são uma modalidade do gênero de serviços públicos em sentido amplo. A sua exploração é prerrogativa da União na forma do disposto no artigo 21, inciso XII, “c”, da Constituição Federal de 1988. Entretanto, para se desincumbir desta necessidade de prestação direta, ela concede ou autoriza as companhias aéreas a desenvolver e explorar esses serviços aéreos, conforme previsão do artigo 175, da Constituição Federal.

[2] Confiram-se, no Código Brasileiro de Aeronáutica, os seguintes artigos:

Art. 174. Os serviços aéreos compreendem os serviços aéreos privados (artigos 177 a 179) e os serviços aéreos públicos (artigos 180 a 221).

Art. 175. Os serviços aéreos públicos abrangem os serviços aéreos especializados públicos e os serviços de transporte aéreo público de passageiro, carga ou mala postal, regular ou não regular, doméstico ou internacional.

§ 1° A relação jurídica entre a União e o empresário que explora os serviços aéreos públicos pauta-se pelas normas estabelecidas neste Código e legislação complementar e pelas condições da respectiva concessão ou autorização.

[3] Conforme trecho de reportagem veiculado em 20/03/2020, no Portal da Folha de São Paulo, por Ivan Martínez-Vargas: “O maior custo das companhias é o combustível, que historicamente representa cerca de 30% das despesas. Ondino Dutra, presidente do Sindicato Nacional dos Aeronautas (pilotos e comissários) diz que gastos com folha de pagamento da tripulação são em geral 7,5% do total. A cifra era de 9,8% em 2015, segundo a Abear (associação das companhias aéreas). Já o leasing (arrendamento) supera 10% das despesas, segundo Dutra. Quase toda a frota das companhias é de aviões arrendados.” Disponível em:< https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2020/04/companhias-aereas-tem-custo-milionario-com-avioes-em-solo-por-coronavirus.shtml> Acesso em: 12/05/2020.

[4] Nesse sentido o desvio de rotas de voos, por exemplo, no Oriente Médio, em meio à tensão de conflitos entre Irã e Estados Unidos, conforme reportagem publicada na internet: Empresas redirecionam voos para evitar espaço aéreo no Oriente Médio. Seu Dinheiro, Agência Brasil, 08 de jan. de 2020. Disponível em: <https://www.seudinheiro.com/2020/sem-categoria/empresas-redirecionam-voos-para-evitar-espaco-aereo-no-oriente-medio/>

[5] SILVA, Raphael. Guerra Comercial entre EUA e China já afeta aviação. PanRotas, 19 de jul. de 2018. Disponível em: <https://www.panrotas.com.br/aviacao/empresas/2018/07/guerra-comercial-entre-eua-e-china-ja-afeta-a-aviacao_157232.html>

[6] GAZZONI, Marina. Dólar alto pode levar aéreas a cortar mais voos no país. Exame., 19 de jun. de 2013. Disponível em: <https://exame.abril.com.br/economia/dolar-alto-pode-levar-aereas-a-cortar-mais-voos-no-pais-2/>

[7] Milhares de pessoas são evacuadas e voos suspensos por erupção de vulcão. O TEMPO, por AFP, 12 de jan. de 2020. Portal o Tempo: Mundo: Artigos. Disponível em: <https://www.otempo.com.br/mundo/milhares-de-pessoas-sao-evacuadas-e-voos-suspensos-por-erupcao-de-vulcao-1.2283502>

[8] Estimativas da ICAO (Organização de Aviação Civil Internacional) apontam cerca de 236 a 419 bilhões de dólares de perdas potenciais de receita operacional bruta de companhias aéreas. Acesso ao estudo da ICAO pelo link:https://www.icao.int/sustainability/Documents/COVID-19/ICAO_Coronavirus_Econ_Impact.pdf

[9] Desde a vigência da nova lei de recuperação de empresas e falências (11.101/2005), apenas a Passaredo obteve sucesso em sua reestruturação. Outras empresas não tiveram o mesmo destino, a Varig, a Vasp, e a BRA tentaram se reerguer mediante o instituto da recuperação judicial, mas não obtiveram êxito, e acabaram entrando em falência.

[10] Segundo matéria do portal Folha de São Paulo, datada de 20/03/2020, o arrendamento de um avião de grande porte pode custar até cem milhões de dólares, quantia esta diluída em parcelas mensais ao longo do contrato. Disponível em:< https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2020/04/companhias-aereas-tem-custo-milionario-com-avioes-em-solo-por-coronavirus.shtml>

[11] MARTINS, Carlos. Leasing Aeronáutico: veja quanto custa o aluguel de aviões comerciais. AEROIN, 11 de mai. De 2017. Disponível em:<https://www.aeroin.net/leasing-aeronautico-veja-quanto-custa-o-aluguel-de-avioes-comerciais/>

[12] BEZERRA FILHO, Manuel Justino. Lei de recuperação de empresas e falência: Lei n.º 11.101/2005: comentada artigo por artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. 12ª Ed., p.170.

[13] Artigo 13 - Medidas cautelares sujeitas à decisão sobre o mérito 1 .Sujeito a qualquer declaração que tenha feito conforme o Artigo 55, um Estado Contratante deverá assegurar que um credor que fornece a prova do inadimplemento pelo devedor possa, antes da decisão sobre o mérito de sua pretensão e na medida em que o devedor tiver a qualquer tempo assim convindo, obter de um tribunal sem demora uma ou mais das seguintes medidas, conforme requerido pelo credor: (a) a conservação do bem e de seu valor; (b) a posse, o controle ou a custódia do bem;(c) a imobilização do bem; ou(d) o arrendamento ou, exceto nos casos contemplados pelas alíneas a a c, a administração do bem e da renda que dele derive.2. Ao ordenar qualquer medida nos termos do parágrafo anterior o tribunal poderá estabelecer as condições que julgar necessárias para proteger as pessoas interessadas nas circunstâncias em que o credor:(a) ao implementar qualquer uma dessas medidas cautelares deixar de cumprir quaisquer de suas obrigações face ao devedor nos termos da presente Convenção ou do Protocolo; e(b) não lograr o reconhecimento de sua pretensão, integral ou parcialmente, no momento da decisão sobre o mérito dessa pretensão.3. Antes de ordenar qualquer medida nos termos do parágrafo 1º , o tribunal poderá exigir que qualquer das pessoas interessadas seja notificada sobre o requerimento.4. Nenhuma disposição do presente Artigo prejudica a aplicação do parágrafo 3º do Artigo 8º ou restringe a disponibilidade de outras modalidades de medida cautelar além daquelas estabelecidas no parágrafo 1º .

[14] Artigo XI - Medidas aplicáveis em caso de insolvência 1. O presente Artigo aplica-se somente quando um Estado Contratante que for a jurisdição primária de insolvência tiver feito uma declaração de acordo com o Artigo XXX, parágrafo 3º .Alternativa A: 2. Quando sobrevier uma situação relacionada à insolvência, o administrador da insolvência ou o devedor deverão, sujeitos ao parágrafo 7º , transferir a posse do bem aeronáutico ao credor até o que ocorra primeiro:(a) o término do período de espera; e(b) a data na qual o credor teria direito à posse do bem aeronáutico se o presente Artigo não fosse aplicável. 3. Para os efeitos do presente Artigo, o “período de espera” deverá ser o período especificado na declaração do Estado Contratante que for a jurisdição primária da insolvência. 4. As referências feitas no presente Artigo ao “administrador da insolvência” dizem respeito a essa pessoa em sua capacidade oficial e não em sua capacidade pessoal. 5.Enquanto o credor não puder ser investido na posse, de acordo com o parágrafo 2º : (a) o administrador da insolvência ou o devedor, conforme o caso, deverão preservar e manter o bem aeronáutico e conservar seu valor de acordo com o contrato; e (b) o credor deverá poder requerer quaisquer outras medidas cautelares disponíveis segundo a lei aplicável. 6. A alínea a do parágrafo anterior não excluirá a utilização do bem aeronáutico nos termos de ajustes concluídos com vistas a preservar o bem aeronáutico e conserva-lo, bem assim seu valor. 7. O administrador da insolvência ou o devedor, conforme o caso, poderão manter-se na posse do bem aeronáutico quando, ao tempo estabelecido no parágrafo 2º , tiverem cumprido todas as obrigações em mora, que não se refiram às obrigações em mora constituídas pela abertura dos procedimentos de insolvência, e tiverem acordado em cumprir todas as obrigações futuras em decorrência do contrato. Um segundo período de espera não será aplicável no que respeita ao inadimplemento dessas obrigações futuras.8. No que respeita às medidas previstas no Artigo IX, parágrafo 1º :(a) os mesmos devem ser disponibilizados pela autoridade de registro e pelas autoridades administrativas em um Estado Contratante, conforme o caso, dentro de no máximo cinco (5) dias úteis após a data na qual o credor notificar as referidas autoridades de que está habilitado a obter tais medidas de acordo com a Convenção; e(b) as autoridades competentes deverão cooperar de forma expedita com o credor e assisti-lo na utilização dessas medidas em conformidade com as leis e regulamentos de segurança da aviação aplicáveis.9. Fica vedada qualquer tentativa de impedir ou atrasar a utilização das medidas previstas na Convenção após a data especificada no parágrafo 2º .10. Nenhuma obrigação do devedor, nos termos do contrato, poderá ser modificada sem o consentimento do credor.11. Nenhuma disposição do parágrafo anterior deverá ser interpretada como prejudicando a autoridade, caso haja, do administrador da insolvência segundo a lei aplicável à resolução do contrato.12. Nenhum direito ou garantia, exceto pelos direitos e pelas garantias não convencionais de uma categoria contemplada por uma declaração conforme o Artigo 39, parágrafo 1º , terá prioridade nos procedimentos de insolvência sobre garantias inscritas.13.A Convenção, tal como modificada pelo Artigo IX do presente Protocolo, será aplicável à utilização de quaisquer medidas previstas no presente Artigo.

[15] Artigo XXX - Declarações relativas a certas disposições 3. Um Estado Contratante pode ao tempo da ratificação, da aceitação ou da aprovação do presente Protocolo, ou da sua adesão ao presente Protocolo declarar que aplicará integralmente a Alternativa A ou integralmente a Alternativa B do Artigo XI e, se assim o fizer, deverá especificar as modalidades de procedimentos de insolvência, se houver, aos quais aplicará a Alternativa A e as modalidades de procedimentos de insolvência, se houver, aos quais aplicará a Alternativa B. Um Estado Contratante que fizer uma declaração conforme o presente parágrafo deverá especificar o período de tempo requerido pelo Artigo XI.

[16] Anexo ao Instrumento de Adesão à Convenção da Cidade do Cabo sobre Garantias

Internacionais Incidentes sobre Equipamentos Móveis contendo declarações feitas

pela República Federativa do Brasil no que respeita à Convenção.

(viii) Declaração ao Artigo XXX, parágrafo 3º , relativo ao Artigo XI

A República Federativa do Brasil declara que aplicará o Artigo XI, Alternativa A, integralmente a todos os casos de procedimentos de insolvência, e que o período de espera para fins do Artigo XI, parágrafo 3º , dessa Alternativa será de trinta (30) dias corridos.