O caso fortuito e a força maior enquanto excludentes de responsabilidade civil no âmbito do contrato de transporte aéreo: a mudança promovida pela Lei n.°14.034/2020

Por: Paulo Henrique Stahlberg Natal

Data: 12/08/2020

Em tema de responsabilidade civil, na sua concepção clássica, a culpa é elemento primordial e central enquanto pressuposto para reparação do dano experimentado. Apenas aqueles que agirem com culpa, em sentido amplo (dolo e culpa em sentido estrito), estarão obrigados a indenizar pelos prejuízos porventura causados a outrem.

Com a evolução da sociedade e da ciência jurídica, entretanto, houve uma migração do elemento primordial da responsabilização civil. O ponto central deixou de ser o conceito de culpa (subjetivo, do ofensor) para migrar para a ideia do risco (da atividade explorada).

Com efeito, o desenvolvimento industrial, sobretudo aquele experimentado a partir de meados do século XIX por intermédio da chamada Revolução Industrial, passando depois pelo desenvolvimento das ferrovias e aeronaves, a seguir pela massificação dos contratos, pelo crescimento populacional, urbanização, assim como as novas formas de trabalho e profissões, acabaram por impulsionar situações inéditas que não eram mais suficientemente tuteladas pela tradicional e clássica ideia de responsabilidade por culpa. A noção de responsabilidade com base na prova da culpa do agente não era mais o bastante, sob pena de gerar injustiças.

No âmbito da responsabilidade subjetiva o dever de reparar o dano repousa na necessidade de demonstração da culpa do agente por uma de suas modalidades. Essa foi a regra geral adotada por nosso Código Civil, conforme se extrai da leitura do artigo 186: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Segundo nos ensina CAVALIERI, “Logo os juristas perceberam que a teoria subjetiva não mais era suficiente para atender a essa transformação social ocorrida em nosso século; constataram que, se a vítima tivesse que provar a culpa do causador do dano, em numerosíssimos casos ficaria sem indenização, ao desamparo, dando causa a outros problemas sociais, porquanto para quem vive de seu trabalho, o acidente corporal significa a miséria, impondo-se organizar a reparação”( CAVAILERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2007. 7ª Ed., p.127.)

Essa transição do modelo de responsabilidade subjetiva para objetiva não ocorreu de forma célere; antes, foi fruto de longa construção jurisprudencial e doutrinária.

Chegou-se, então, à concepção de responsabilidade objetiva, a qual, basicamente, se resume na possibilidade de impor o dever de reparação à vítima, independentemente de culpa do agente. Basta a existência de nexo de causalidade entre o dano e o ato do agente.

Na busca do fundamento para esta modalidade de responsabilização civil, os jurisconsultos conceberam o que veio a ser denominada teoria do risco. Nos dizeres de RODRIGUES “Segundo essa teoria, aquele que, através de sua atividade, cria um risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repara-lo, ainda que sua atividade e o seu comportamento sejam isentos de culpa” (RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, v.4: Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. 19ª Ed., p.11.).

É bom que se pontue que a modalidade de culpa presumida não se confunde com responsabilidade objetiva. Na primeira a culpa é imprescindível para a responsabilização, de maneira que cabe ao demandado afastar a presunção de culpa mediante contraprova no sentido de, in concreto, não ter tido responsabilidade pelo dano.

A presunção de culpa importa inversão do ônus da prova, cabendo ao réu provar que não agiu com culpa. No campo da responsabilidade objetiva por sua vez, o motivo determinante deixa de ser a culpa, deslocando-se para o risco. Este foi o grande salto evolutivo que a sociedade moderna obteve na era da massificação dos contratos e da assunção de riscos nas atividades exploradas.

Nesse panorama, portanto, observamos a existência de ambas as modalidades de responsabilidade civil tradicionalmente reconhecidas e retratadas na legislação brasileira: a) subjetiva; b) objetiva.

Nada obstante a sensível diferença entre as modalidades, pressuposto comum em ambas para geração do dever reparatório se traduz na necessidade de demonstração do nexo de causa e efeito entre o dano e o ato ou atividade do agente. Apenas nos poucos casos de previsão legislativa há desnecessidade de aferição desse nexo, pelo que o risco, então, passa a ser integral (exemplo maior é aquele advindo da responsabilidade por atividade nucleares contida no artigo 21, inciso XXIII, alínea d, da Constituição Federal de 1988).

Ocorre que existem fatos ou causas, que rompem esse nexo causal, de maneira que promovem a isenção de responsabilidade do suposto causador do dano. Ora, se o agente deixou de se comportar conforme esperado e devido por absoluta impossibilidade, não se lhe pode imputar consequentemente a violação.

A doutrina tradicional alinha enquanto principais e clássicas causas excludentes do nexo causal, o caso fortuito, a força maior e o fato exclusivo da vítima ou de terceiro. Nesse sentido, por exemplo, temos as previsões constantes do Código Civil (artigo 393), do Código de Proteção e Defesa do Consumidor (artigos 12,§3º , III e 14,§3º, II).

Na disciplina do Código Brasileiro de Aeronáutica, não é diferente. Agora, a partir da recente promulgação da Lei n.º 14.034, de 06 de agosto de 2020, alterando o texto do artigo 256, o referido diploma passou a prever especificamente o caso fortuito e a força maior para os fins ali propostos.

Segundo a nova redação do artigo 256, localizada na Seção que trata sobre a responsabilidade por dano ao passageiro, o transportador responde pelo dano decorrente de lesão ou morte a passageiro durante a execução do contrato, assim como pelo atraso do transporte contratado. Prossegue ainda referido normativo aduzindo que não responderá o transportador caso comprove que a ocorrência de caso fortuito ou força maior tenha impossibilitado de adotar medidas necessárias, suficientes e adequadas para evitar o dano.

Mais adiante, no mesmo artigo 256, §3º, o legislador define quais são os eventos que constituem força maior ou caso fortuito. Pedimos vênia para transcrição da integra do referido dispositivo para facilitar a compreensão:

Art. 256. O transportador responde pelo dano decorrente:

I - de morte ou lesão de passageiro, causada por acidente ocorrido durante a execução do contrato de transporte aéreo, a bordo de aeronave ou no curso das operações de embarque e desembarque;

II - de atraso do transporte aéreo contratado.

§ 1° O transportador não será responsável:

a) (revogada); (Redação dada pela Lei nº 14.034, de 2020)

b) (revogada). (Redação dada pela Lei nº 14.034, de 2020)

I - no caso do inciso I do caput deste artigo, se a morte ou lesão resultar, exclusivamente, do estado de saúde do passageiro, ou se o acidente decorrer de sua culpa exclusiva; (Incluído pela Lei nº 14.034, de 2020).

II - no caso do inciso II do caput deste artigo, se comprovar que, por motivo de caso fortuito ou de força maior, foi impossível adotar medidas necessárias, suficientes e adequadas para evitar o dano. (Incluído pela Lei nº 14.034, de 2020).

§ 2° A responsabilidade do transportador estende-se:

a) a seus tripulantes, diretores e empregados que viajarem na aeronave acidentada, sem prejuízo de eventual indenização por acidente de trabalho;

b) aos passageiros gratuitos, que viajarem por cortesia.

§ 3º Constitui caso fortuito ou força maior, para fins do inciso II do § 1º deste artigo, a ocorrência de 1 (um) ou mais dos seguintes eventos, desde que supervenientes, imprevisíveis e inevitáveis: (Incluído pela Lei nº 14.034, de 2020).

I - restrições ao pouso ou à decolagem decorrentes de condições meteorológicas adversas impostas por órgão do sistema de controle do espaço aéreo; (Incluído pela Lei nº 14.034, de 2020).

II - restrições ao pouso ou à decolagem decorrentes de indisponibilidade da infraestrutura aeroportuária; (Incluído pela Lei nº 14.034, de 2020).

III - restrições ao voo, ao pouso ou à decolagem decorrentes de determinações da autoridade de aviação civil ou de qualquer outra autoridade ou órgão da Administração Pública, que será responsabilizada; (Incluído pela Lei nº 14.034, de 2020).

IV - decretação de pandemia ou publicação de atos de Governo que dela decorram, com vistas a impedir ou a restringir o transporte aéreo ou as atividades aeroportuárias. (Incluído pela Lei nº 14.034, de 2020).

§ 4º A previsão constante do inciso II do § 1º deste artigo não desobriga o transportador de oferecer assistência material ao passageiro, bem como de oferecer as alternativas de reembolso do valor pago pela passagem e por eventuais serviços acessórios ao contrato de transporte, de reacomodação ou de reexecução do serviço por outra modalidade de transporte, inclusive nas hipóteses de atraso e de interrupção do voo por período superior a 4 (quatro) horas de que tratam os arts. 230 e 231 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 14.034, de 2020).

Ao nosso entendimento, para os fins do Código Brasileiro de Aeronáutica e sobretudo na questão relativa à (in)execução do contrato de transporte aéreo, foram fixados de forma taxativa quais são os eventos que se constituem como caso fortuito ou força maior: eles estão arrolados nos incisos I a IV, do §3º, do artigo 256.

Apenas para rememorar de forma breve, o caso fortuito seria o evento relacionado a fatos humanos ao passo em que a força maior expressaria os fatos naturais. Nada obstante a dificuldade por vezes encontrada em diferenciar abstratamente os conceitos, é certo que para os fins legais, a consequência é a mesma: o rompimento do nexo causal. Daí porque a tendência de equiparação para fins práticos.

Ainda seguindo na análise do caput, do parágrafo terceiro, temos a importante previsão de que eventos contidos nos incisos I a IV, somente serão considerados como fortuito ou força maior, desde que supervenientes, imprevisíveis e inevitáveis.

No que tange à exigência de que seja superveniente, mostra-se tal característica inerente aos conceitos das eximentes tratadas. Caso seja antecedente, tendo ciência o agente a respeito dos fatos, estaríamos no campo da assunção consciente do risco. Nesse sentido, tratando-se de opção levada a efeito pelo agente, gerenciando o risco de seu negócio em vista dos benefícios que extrairá em contrapartida, não poderá carreá-lo ao consumidor/passageiro. Nessa linha, portanto, caso não demonstrada essa superveniência, bem assim a inevitabilidade, continuamos a entender que se trata de mero fortuito interno, pois relaciona-se aos riscos da atividade, inserindo-se na estrutura própria do negócio.

O requisito atinente à imprevisibilidade deve ser visto com certa ressalva devido ao avanço da ciência e tecnologia. De efeito, o notável desenvolvimento tecnológico, computacional assim como o aperfeiçoamento da inteligência artificial, levaram a uma maior previsibilidade de certos eventos. Este, aliás, o motivo pelo qual atualmente tal requisito vem cedendo lugar à inevitabilidade – das consequências - no tema da força maior ou caso fortuito.

Importante frisar que o evento classificado na lei especial como caso fortuito ou força maior deve ter sido a causa exclusiva do descumprimento contratual, caso contrário, sendo causa concorrente, não será suficiente e eficaz para afastar o nexo causal e a respectiva responsabilidade.

Descendo às hipóteses contidas no novel dispositivo legal, começamos pela ordem, pelo inciso primeiro: “I-restrições ao pouso ou à decolagem decorrentes de condições meteorológicas adversas impostas por órgão do sistema de controle do espaço aéreo”.

Com efeito, as condições meteorológicas adversas parecem mesmo constituir um fator externo inevitável (em que pese previsível, na maior parte das vezes devido à precisão e avanço dos sistemas de previsão de modelos climáticos modernos) que faz com que se rompa o nexo causal, impedindo o regular cumprimento da cláusula de pontualidade nos contratos de transporte aéreo.

O inciso I, contudo, contém previsão que mescla a força maior com o caso fortuito, pois coloca na linha de desdobramento, primeiro o evento meteorológico adverso (força maior), que por seu turno induz restrições às operações de pouso e decolagem impostas por órgãos de controle de tráfego aéreo (fortuito externo).

Entretanto, cremos que, ainda que não haja suspensão das operações de pouso e decolagem pelo controle de tráfego aéreo, mas as condições meteorológicas são suficientemente adversas para que afetem a segurança operacional, estaremos diante de uma excludente de força maior.

Dentro do espectro maior do sistema de gerenciamento de segurança operacional, as decisões a respeito da segurança da operação não são atribuídas exclusivamente ao controle de tráfego aéreo, sendo compartilhadas em todos os níveis. Aliás, em última análise, o piloto em comando é o responsável pela segurança do voo (artigos 166 e 169, do C.B.A.); se ele julgar que as condições meteorológicas não são favoráveis ao voo, sua decisão é soberana. É certo que sua decisão pode gerar consequências para a transportadora aérea no campo da responsabilidade civil pelo atraso/cancelamento. Porém, se a Companhia provar nos autos à vista dos parâmetros de segurança, que a decisão era mesmo acertada pois colocava em risco o voo, ainda que em confronto com os órgãos de controle de tráfego aéreo, entendemos estar configurada hipótese de força maior.

Insta registrar no tocante à discussão quanto ao evento de força maior decorrente de condição climática adversa, que a questão não era absolutamente pacificada.

Vários precedentes existem imputando o dano ao transportador mesmo nas hipóteses em que comprovada a adversidade meteorológica a ponto de colocar o voo em risco, resultando em seu atraso ou cancelamento. Nessa linha de entendimento, seus seguidores entendem que apesar de não existir controle sobre os eventos meteorológicos, os riscos dele decorrentes são ínsitos ao serviço de transporte aéreo e de certo modo previsíveis, de modo que excluir o nexo causal por esta razão equivaleria a transferir o risco do negócio ao passageiro. Agora frente à nova redação, parece-nos que tal entendimento acabará por ser superado ante a expressa e específica previsão em sentido contrário.

No segundo inciso do parágrafo terceiro temos a previsão de exclusão do nexo causal por restrições ao pouso ou à decolagem decorrentes de indisponibilidade da infraestrutura aeroportuária.

Desde logo necessário se firmar um conteúdo da noção jurídica de infraestrutura aeroportuária. Nesse sentido, AURELIO o faz nos seguintes termos: “Em suma, a noção jurídica adotada para infraestrutura aeroportuária é resultado da observação da normatização da perspectiva técnica definidora das instalações físicas essenciais à promoção do transporte aéreo. Portanto, pretende abarcar todo o aparato em rede pertinente à chegada, partida e movimentação de aeronave, incluindo os bens suficientes ao desenvolvimento das atividades essenciais às companhias aéreas e aos usuários do transporte aéreo” (Bruno Aurelio. A Exploração da infraestrutura aeroportuária no Brasil: A Infraero e as concessionárias de serviço público. São Paulo: Contracorrente, 2017, p.56).

A vista do conceito acima, aqui nos parece que de fato tal circunstância possa ser considerada uma excludente (fortuito), mas apenas quando a restrição decorrer de indisponibilidade superveniente ao início das operações, a indicar sua inevitabilidade. Aliás, relembre-se que o próprio parágrafo terceiro aponta que os eventos ali listados somente serão assim considerados desde que supervenientes, imprevisíveis e inevitáveis.

Também releva notar que a indisponibilidade de infraestrutura aeroportuária deve ser aquela relacionada às operações de pouso e decolagem, essenciais à operação aérea (balizamento de pistas, sistema de luzes de aproximação visual, serviço contra incêndio, as próprias pistas de pouso e taxiamento, pátio de estacionamento de aeronaves, sistemas de auxílio ao pouso e decolagem por instrumentos, etc) e não relativas à comodidade e conveniência dos frequentadores dos aeroportos (como por exemplo: estacionamento de veículos, local destinado a apoio comercial aos frequentadores, carrinhos para transporte de bagagens, sistema de som e climatização do aeroporto, etc).

O inciso III, do §3º, indica como caso fortuito as restrições ao voo, ao pouso ou à decolagem, decorrentes de determinações da autoridade de aviação civil ou de qualquer outra autoridade ou órgão da Administração Pública.

Aqui temos fórmula genérica do que constitui força maior ou caso fortuito externo para os fins do Código de Aeronáutica, posto que a aviação comercial é densamente regulada pelo Estado. Assim, eventuais determinações da Autoridade de Aviação Civil ou outras Autoridades da Administração que impeçam a regularidade do voo, constituem fatores externos, inevitáveis, que devem ser acatados pelas transportadoras aéreas. Logo, resta inviabilizado o adimplemento do contrato de transporte se demonstrado que esta circunstância não decorreu de ato próprio da transportadora, ou seja, não deu causa à interferência da Autoridade Pública, pois do contrário estaríamos frente a uma afronta à boa-fé objetiva, na modalidade de venire contra factum proprio (comportamento contraditório ou alegação da própria torpeza para se eximir de uma obrigação).

Podemos pensar, na hipótese, em casos de fechamento da pista em razão de ordem judicial, por exemplo; a mesma situação ocorreria em casos de restrição ao pouso ou decolagem em pistas sob determinadas condições de chuva, devido ao acúmulo de água; outra situação que pode ocorrer é o fechamento fundado em poder de polícia, em momento de operação policial durante ocorrência que se desenvolve nas áreas de terminais, pátios e pistas. Todas as situações que porventura possam surgir, de modo superveniente e que impossibilitem a operação do transportador aéreo, sendo inevitáveis, foram de seu alcance ou controle, darão margem à incidência da exclusão do nexo causal com base neste inciso III.

O inciso IV, por último, retrata hipótese extraída da experiência da realidade atual, qual seja, a decretação de pandemia ou suas consequências, estas representadas pela publicação de atos de Governo que dela decorram, com vistas a impedir ou a restringir o transporte aéreo ou as atividades aeroportuárias.

Entendemos ser típico caso fortuito que rompe o nexo causal. Ora, não é previsível a eclosão do evento, tampouco as formas de enfrentamento que serão adotadas pelos Governos e Autoridades. Logo, tal como vivenciado recentemente em razão da Pandemia de Covid-19, não nos parece, por exemplo, seja mesmo imputável o dano à empresa aérea que deixou de voar para o destino contratado em virtude de fechamento de fronteiras.

Diante do conteúdo legal, pensamos ser o rol do artigo 256,§3º, taxativo, de modo que apenas aqueles são os eventos tratados como caso fortuito ou força maior para os fins de aferição da responsabilidade civil contratual do transportador aéreo.

Ademais, conforme se conclui pela própria redação do §3º, do artigo 256, os eventos de força maior e caso fortuito são listados unicamente para fins do inciso II do § 1º do artigo 256 (leia-se: atraso do transporte aéreo contratado), ou seja, seu alcance se circunscreve apenas aos casos de falha no cumprimento do contrato por atraso ou cancelamento de voos.

Do que se viu até aqui, também, o legislador não contemplou entre as hipóteses de exclusão do nexo causal – e consequentemente isenção de responsabilidade pelo dano – o denominado fortuito interno, fatos estes relacionados aos riscos da atividade, inserindo-se na estrutura do negócio (como por exemplo, a necessidade de manutenção imprevista de aeronave). Assim, para os fins preconizados no artigo 256,§3º, do C.B.A., somente são erigidos a eximentes de responsabilidade o fortuito e a força maior externos, estranhos à atividade desenvolvida pela empresa aérea.

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